Concesión demanial
Una cafetería en un edificio público, un quiosco en una plaza o unas máquinas de vending en un polideportivo pueden plantear la misma duda: ¿hay que tramitar una licitación de un contrato público o estamos ante una concesión demanial?
La concesión demanial permite que una persona o empresa utilice de forma privativa un bien de dominio público durante un tiempo determinado. No es uno de los tipos de contratos públicos regulados por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), aunque normalmente su otorgamiento también requiere concurrencia.
¿Qué es una concesión demanial?
Una concesión demanial es el título que permite el uso privativo o aprovechamiento de un bien de dominio público durante un periodo determinado.
Los bienes de dominio público o bienes demaniales son aquellos que, siendo de titularidad pública, están afectados a un uso general o a un servicio público. Por ejemplo, una calle, una playa o un edificio destinado a prestar un servicio público.
El bien sigue siendo público. Lo que obtiene el concesionario es el derecho a ocuparlo o aprovecharlo en las condiciones establecidas por la Administración.
Por ejemplo, puede utilizarse una concesión demanial para permitir la instalación y explotación privada de un quiosco sobre suelo público.
La regulación general se encuentra en los artículos 84 y siguientes de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP). Además, habrá que comprobar la legislación sectorial, autonómica o local que resulte aplicable.
¿Cuándo se necesita una concesión demanial?
No cualquier utilización de un bien público necesita una concesión demanial.
La LPAP distingue entre uso común, aprovechamiento especial y uso privativo. El elemento importante es hasta qué punto la utilización limita o excluye el uso del bien por otras personas.
Como regla general:
- El uso común puede realizarse libremente.
- El aprovechamiento especial y determinados usos privativos con instalaciones desmontables están sujetos a autorización. Si superan los cuatro años, requieren concesión.
- El uso privativo mediante obras o instalaciones fijas requiere una concesión demanial.
Por ejemplo, instalar de forma estable una construcción sobre una parte del dominio público supone una ocupación privativa que deberá estar amparada por el correspondiente título.
¿Cómo se otorga una concesión demanial?
La regla general es sencilla: las concesiones demaniales se otorgan en régimen de concurrencia.
La Administración establece las condiciones de la concesión y las personas interesadas pueden presentar sus propuestas. La selección deberá realizarse conforme a los criterios previamente establecidos.
También puede producirse un otorgamiento directo, pero únicamente cuando concurra alguno de los supuestos admitidos legalmente y exista la correspondiente justificación.
Una vez otorgada, la concesión se formaliza en documento administrativo.
Importante: que exista concurrencia o incluso un documento que pueda parecerse a unos pliegos no convierte la concesión demanial en un contrato público. Su régimen jurídico sigue siendo esencialmente patrimonial.
¿Cuánto puede durar y qué paga el concesionario?
Las concesiones demaniales tienen siempre una duración determinada.
Con carácter general, su plazo máximo es de 75 años, incluidas las prórrogas, salvo que una norma especial establezca uno inferior.
La concesión puede:
- ser gratuita;
- estar sujeta a una contraprestación o determinadas condiciones;
- o exigir el pago de una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público.
Por tanto, no siempre tiene que existir un canon. El régimen económico dependerá de las características de la utilización y de la normativa aplicable.
¿Cómo diferenciar una concesión demanial de un contrato público?
Esta es la parte que suele generar más dudas.
La LCSP excluye expresamente las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público. Pero no basta con que una actividad se desarrolle dentro de un bien público para calificarla como concesión demanial.
Hay que preguntarse qué pretende realmente conseguir la Administración.
Cuando prevalece la explotación privada del espacio
Estaremos normalmente ante una concesión demanial cuando la finalidad principal sea permitir a una empresa explotar económicamente un espacio público por su propio interés, aunque la actividad también pueda resultar útil para los ciudadanos.
Por ejemplo:
- un quiosco en una plaza;
- determinadas instalaciones de temporada en una playa;
- la explotación publicitaria de mobiliario urbano;
- o determinadas máquinas de vending instaladas en edificios públicos.
La Administración permite utilizar el espacio y establece las condiciones para hacerlo, pero no está adquiriendo una prestación para satisfacer una necesidad propia.
Cuando la Administración quiere obtener una prestación
La situación cambia cuando lo importante para la Administración no es ceder el espacio, sino conseguir que se preste un determinado servicio.
En ese caso podemos encontrarnos ante un contrato de servicios o, si concurren sus requisitos y existe transferencia del riesgo operacional, ante una concesión de servicios.
Un ejemplo ayuda a verlo.
No es lo mismo permitir que una empresa instale una cafetería en un edificio público para explotarla comercialmente que licitar un servicio de cafetería porque la Administración considera necesario garantizar ese servicio, fija horarios, prestaciones mínimas, condiciones de funcionamiento y otras obligaciones vinculadas a sus necesidades.
En el segundo caso, el uso del espacio puede ser simplemente instrumental para ejecutar el contrato.
De hecho, la LPAP prevé expresamente que las autorizaciones y concesiones necesarias para ejecutar un contrato administrativo pueden tener carácter accesorio respecto de este.
Entonces, ¿qué debemos mirar para elegir correctamente?
La denominación que utilice la Administración no determina la naturaleza jurídica del negocio.
Para decidir si estamos ante una concesión demanial o ante un contrato público conviene comprobar, sobre todo:
- qué necesidad pretende satisfacer la Administración;
- si la actividad responde principalmente al interés económico del operador o a una prestación que la Administración quiere garantizar;
- si la Administración tendría necesidad de contratar esa prestación aunque no existiera la ocupación del espacio;
- y qué intensidad tienen las obligaciones que impone sobre la forma de prestar la actividad.
Cuanto mayor sea la intervención de la Administración sobre horarios, prestaciones, precios, usuarios, niveles de servicio u otras condiciones esenciales, más importante será analizar si la verdadera finalidad es obtener un servicio y no simplemente permitir el aprovechamiento de un bien público.
¿Qué ocurre cuando termina la concesión?
La concesión puede extinguirse, entre otras causas, por:
- vencimiento del plazo;
- mutuo acuerdo;
- rescate por la Administración, con la correspondiente indemnización;
- falta de pago del canon;
- incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario;
- desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento;
- o desafectación del bien.
Además, hay que determinar qué sucede con las construcciones o instalaciones realizadas sobre el dominio público.
Como regla general de la LPAP, deberán ser retiradas o demolidas por el concesionario. Sin embargo, el propio título concesional puede prever que se mantengan. En ese caso, pueden pasar gratuitamente y libres de cargas a la Administración.
Algunos ejemplos
Chiringuito o quiosco sobre dominio público. Si la finalidad principal es permitir al particular explotar económicamente el espacio, estaremos normalmente ante una concesión o autorización demanial.
Máquinas de vending en un edificio administrativo. Si la Administración simplemente permite ocupar un espacio y no pretende garantizar un servicio determinado ni establece condiciones relevantes sobre su prestación, puede tratarse de una concesión demanial.
Cafetería de un hospital. La respuesta dependerá de cómo esté configurada. Si la Administración necesita garantizar un servicio para pacientes o personal y regula de forma intensa su funcionamiento, puede ser necesario analizar si estamos ante un contrato de servicios o una concesión de servicios. Si simplemente permite explotar comercialmente un espacio, la calificación demanial tendrá mayor peso.
La idea clave es esta: no mires solo el espacio que se ocupa; mira qué quiere conseguir realmente la Administración.
Para saber más
- Artículo 9 LCSP: negocios excluidos en el ámbito del dominio público y patrimonial
- Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas
- Informe 29/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sobre utilización de bienes demaniales.
- Resolución 316/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid.
- Artículo “¿Concesión demanial o concesión de servicios?” del Observatorio de Contratación pública
- Artículo "Concesión demanial o concesiones de dominio público: Guía jurídica y requisitos" de Administrativando Abogados
