Contrato negociado con publicidad o licitación con negociación

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El contrato negociado con publicidad o licitación con negociación es un procedimiento excepcional de contratación en el que la indefinición del objeto de contratación hace necesaria la colaboración de los operadores económicos en un proceso de diálogo para su concreción y posterior presentación de ofertas. El hecho de que requiera una negociación y una invitación a un mínimo de actores no impide que el resto de operadores interesados y que cumplan los requisitos de solvencia puedan participar en el procedimiento.

La licitación con negociación o contrato negociado con publicidad es una de las figuras que ha sufrido un cambio más importante a raíz de la ley 9/2017. Anteriormente este procedimiento se podía usar de manera mucho más accesible, lo que hizo que una gran cantidad de administraciones, especialmente pequeñas y medianas administraciones locales, optaran por esta fórmula. Esto podría suponer algunos problemas de compliance, dado que la propia mecánica del procedimiento tiene, como veremos, impactos severos en la competencia efectiva. La última ley eliminó esta flexibilidad cambiando su estatuto al de procedimiento excepcional y haciendo que su uso fuera, si no muy diferente, desde luego más limitado.

¿Qué es la licitación con negociación?

En primer lugar hay que decir que la licitación con negociación es un procedimiento excepcional regulado en los artículos 166 al 171 de la ley. Esta excepcionalidad se suma a la de la asociación por la innovación y el diálogo competitivo. Es decir, una administración puede querer hacer un contrato negociado con publicidad, pero sólo podrá hacerlo cuando se den una serie de condiciones bien definidas por la ley, que son:

Que sea necesaria una adaptación o diseño de lo que se contrata específicamente para el licitador como en Licitación para la adquisición de los Dampers para el programa de Fragatas F110
Que sea algo innovador (es decir, que no exista tal cual en el mercado) como en este caso Abordatge integral del pacient amb ictus amb implementació de solucions digitals innovadores de l'Hospital Universitari Vall d'Hebron.
Que precise de una negociación para poder adjudicarse como en Servicios de ejecución de la representación artística única denominada “EL MISÁNTROPO”, obra de teatro a exhibir en el Fernán Gomez. Centro Cultural de la Villa‍
Que las especificaciones técnicas no se puedan fijar con suficiente claridad, como ocurre en la creación de muchos Acuerdos Marco, como en este caso A.M. Asistencia técnica para el mantenimiento de las redes clasificadas del CGTAD/NRDC-ESP para el periodo 2023-2026‍
Si en intentos previos de realizar la licitación por procedimientos más ordinarios como el abierto o el restringido no hubo ofertas o fueron todas irregulares
Si hay servicios sociales personalísimos que han de continuar a las mismas personas que los recibían como en servicio de Atención Especializada a Personas con Discapacidad Auditiva en el C.R.M.F. de Salamanca

Es decir, una licitación puede hacerse con negociación:

Cuando o bien hay condiciones pendientes de determinar por la naturaleza del objeto en las que una negociación puede aportar grandes ventajas en la definición del contrato
Si los mecanismos más ortodoxos han fallado anteriormente para el mismo objeto de contratación
cuando puede afectar a personas en una situación de vulnerabilidad que puede verse acrecentada por una discontinuidad en los servicios.

Este cambio es importante, porque, como señala en Guillermo Yañez, con las leyes anteriores las condiciones para optar a este contrato negociado con publicidad eran mucho más flexibles centrándonos en el criterio económico. La comodidad que suponía el contrato negociado con publicidad y el control a la competencia que suponía frente a procedimientos abiertos, lo convirtió en uno de los más populares, especialmente en pequeñas y medianas administraciones locales.

¿Cómo funciona?

La licitación con negociación es un procedimiento en el que tiene que haber una negociación efectiva. Esto puede parecer una obviedad, pero para garantizar que no es la puerta de entrada a prácticas no deseables, la Ley establece unas condiciones que garanticen que esto es así. Para ello, el procedimiento que se sigue es el siguiente:

Hay que publicar la licitación como define el artículo 135 de la LCSP, con los plazos establecidos para cada tipo de contrato y dependiendo de si se trata de contratos armonizados (SARA) o no.
Hay una fase previa de apertura de presentación de solicitudes y se debe invitar a participar al menos a tres empresas para que la negociación tenga algo de sentido. Se puede limitar el número de invitaciones o, incluso, suprimir este proceso de solicitud de participaciones.
Cuando se ha terminado este periodo de recepción de solicitudes (ya sean por invitación o por la convocatoria) se seleccionan las empresas que cumplan los criterios definidos de solvencia. Si no se alcanza el número de tres, no se invitan o incluyen empresas que no tengan medios o que no hayan solicitado la participación.
Las empresas que superan la primera fase realizan una oferta inicial y se realiza una primera ronda de negociaciones o diálogo en la que se establecen condiciones concretas adicionales. En las negociaciones no se puede afectar ni a los requisitos mínimos definidos en los pliegos ni los criterios de adjudicación. Esto debe hacerse sin generar agravios entre las diferentes candidaturas y dejando claro el contenido de la negociación.
Cuando acaba esta primera fase, la Administración detalla las condiciones para la nueva oferta. Estas fases se pueden repetir en un proceso de depuración de ofertas
Las empresas presentan la oferta definitiva en un plazo definido por la Administración
El órgano de contratación revisa las ofertas, el cumplimiento de las condiciones mínimas y valorando los aspectos adicionales para realizar la oferta definitiva.
El órgano de contratación adjudica y formaliza el contrato.

Licitación con negociación y contrato negociado con publicidad: un lío de datos.

A raíz de la entrada en vigor de la ley 9/2017 el contrato negociado con publicidad deja de ser la denominación oficial del procedimiento, y las nuevas reglas afectan de manera importante, como decíamos a muchas administraciones (especialmente locales) que lo usaban con frecuencia. El cambio de terminología no es arbitrario: si anteriormente se utilizaba la finalidad como denominación (el contrato, que es el objetivo de una licitación) hablando de contrato negociado con publicidad, ahora utilizamos el proceso con esta licitación con negociación. Es decir, hemos pasado de poner el acento en el qué se quiere lograr al cómo hay que lograrlo, lo que es coherente con una acción que, claramente, busca impulsar mediante un procedimiento más acotado una mayor competencia y transparencia en los mercados públicos.

Este cambio afecta a la continuidad entre una denominación que deja de usarse en beneficio de otra. En el caso de la Plataforma de Contratos del Sector Público conviven ambos tipos de procedimiento en la actualidad: puedes encontrar a día de hoy licitaciones con negociación y licitaciones que, siendo con negociación se etiquetan como contratos negociados con publicidad aplicando la denominación anterior. Esto no ocurre, por ejemplo, en la Plataforma de Contratación de Catalunya y no deja de ser un ejemplo curioso de la pervivencia de viejos conceptos para nuevos entornos y de los riesgos de la consistencia en el tratamiento de datos.

Consulta toda la información y documentación sobre los contratos negociados con publicidad en el explorador de contratos de Gobierto Contratación.