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Medio Propio Personificado

Un medio propio personificado es una entidad pública o privada que reúne una serie de requisitos que le facilitan ser declarado así. Los medios propios tienen la posibilidad de recibir encargos por parte de las administraciones públicas que pueden incluir prestaciones propias de los contratos a cambio de una compensación tarifaria. 

La Ley de Contratos del Sector Público prevé como sistema de cooperación interadministrativa vertical que los entes del sector público puedan encargar a medios propios personificados la ejecución directa de determinadas prestaciones, sin que dicha relación tenga que canalizarse a través de un contrato (art. 31.1.a, art. 32 y art. 33 LCSP). Es decir, sin que les sean de aplicación las disposiciones de la LCSP.

Esta figura se basa en la capacidad autoorganizativa de las AAPP con la finalidad de obtener mayor eficiencia y eficacia en los procedimientos de contratación pública.

En qué consiste un encargo a un medio propio

Se trata de una herramienta a través de la que una entidad ejecuta de forma directa una prestación, valiéndose de otra persona jurídica distinta, que puede ser de naturaleza público o privado, sin ser necesario tramitar un proceso de contratación pública (no se considerará un contrato), siempre que se cumplan ciertos requisitos:

  • Que la entidad que ejecuta el encargo tenga la calificación jurídica de medio propio personificado de la entidad promotora o matriz.
  • Que la prestación se realice a cambio de una compensación tarifaria.

En contraposición a los convenios y a las encomiendas de gestión interadministrativa (art. 11 LRJSP), que son sistemas de cooperación horizontal (art. 31.1.b) LCSP), la utilización de medios propios personificados (también denominado contratación “in house providing” o contratación doméstica) permite que el encargo pueda tener por objeto prestaciones propias de los contratos que la LCSP regula:

Obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios.

Pueden realizar encargos a medios propios personificados tanto poderes adjudicadores (art. 32 LCSP), como entidades del sector público que no tienen la consideración de poder adjudicador (art. 33 LCSP). 

Encargo realizado por poder adjudicador

Nos centraremos primero en los requisitos que exige la LCSP para que una entidad pueda ser considerada medio propio en el caso de los encargos realizados por sujetos que tengan la condición de poder adjudicador (art. 32 LCSP):

Requisitos para ser considerado medio propio

Estos requisitos han de cumplirse de manera cumulativa y el incumplimiento sobrevenido de cualquiera de ellos implicará la pérdida de la condición como medio propio (Art. 32.5 LCSP). Este régimen tan exigente tiene su justificación en evitar la huida del sometimiento a las normas de la contratación pública a través de esta tipología de entidades.

Control análogo

La AAPP matriz (poder adjudicador) debe ostentar sobre el medio propio (MP) un control, directo o indirecto, análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios o unidades (art 32.2.A):

  • Ejercer una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.
  • En todo caso se entiende que hay control análogo cuando la encomienda sea de ejecución obligatoria (de acuerdo con los estatutos o acta de creación) y cuya retribución se fije conforme a las tarifas aprobadas por la entidad matriz.

Parte esencial de su actividad para la AAPP matriz

La parte esencial de la actividad del medio propio debe hacerse para o con la AAPP matriz o partícipe en el capital (los entes que la controlan, art 32.2.B):

  1. Más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que les han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y lo controla, o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por el mismo poder adjudicador que encarga.
  2. El 80% se calcula tomando en consideración (respecto de los tres ejercicios económicos anteriores al de formalización del encargo):
  •  Promedio del volumen de negocios
  • Gastos soportados por los servicios
  • Otros indicadores alternativos de actividad fiables

Titularidad pública del capital social del medio propio

Cuando el medio propio sea un ente jurídico privado, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública (art 32.2.c).

  • No cabe la participación de empresas privadas en el capital.

Reconocimiento expreso en la norma de creación del medio propio

La condición de medio propio personificado debe reconocerse expresamente en los estatutos o norma de creación del ente, previo cumplimiento de los siguientes requisitos (ART. 32.2.D):

  • Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador matriz respecto del que vaya a ser MP.
  • Verificación de la AAPP matriz de que el MP cuenta con medios personales y materiales apropiados para la ejecutar la encomienda de acuerdo con su objeto social.
  • Los estatutos del MP deben determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Otros requisitos

El apartado 3º de la D.F. 4ª de la LCSP “Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados”, establece que, en relación con el régimen jurídico de los MP, rige en primer lugar la LCSP y sus normas de desarrollo y subsidiariamente, la LRJSP.

El art. 86 de la LRJSP añade a los requisitos recién expuestos para ser considerado medio propio personificado, los siguientes:
  • Ser una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.
  • Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Estos dos requisitos son alternativos, pero lo que debe cumplirse en todo caso es la inclusión en la denominación del MP necesariamente la indicación “Medio Propio” o la abreviatura “M.P.”

Otras combinaciones de sujetos posibles

El art. 32.3 prevé que los requisitos también deben concurrir en los siguientes casos:

  • Si la persona jurídica controlada (MP) tiene la condición de poder adjudicador, puede realizar un encargo al poder adjudicador matriz (que la controla), siempre que no exista participación directa de capital privado en el ente que realiza el encargo.
  • Si la persona jurídica controlada (MP) tiene la condición de poder adjudicador, puede realizar un encargo a otra persona jurídica (distinta de matriz) que esté controlada directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en el ente que realiza el encargo.

El apartado 4º del art. 32 contempla también la posibilidad de que el medio propio sea respecto de dos o más poderes adjudicadores independientes entre si (sean de naturaleza pública o privada). En estos casos, además de los requisitos ya comentados, requiere determinadas especialidades en relación la exigencia del control análogo conjunto y a la parte esencial de la actividad.

Control análogo conjunto

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes (art. 32.4.a) :

  • 1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.
  • 2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.
  • 3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

Parte esencial de la actividad

Más del 80 por ciento de la actividad del MP debe llevarse a cabo en el ejercicio de cometidos encargados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por personas jurídicas controladas por los mismos, para cuyo cálculo se utilizarán los criterios ya mencionados (art. 32.4.b) .

Procedimiento a seguir

Como hemos comentado, si se cumplen las condiciones establecidas, el negocio jurídico NO tendrá la consideración de contrato, debiendo cumplir las siguientes normas para su tramitación:

  • El MP debe haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta, y los sectores de actividad en los que es apto, según su objeto social, para ejecutar prestaciones objeto de encargo.
  • El encargo se formalizará en documento que se publicará en la Plataforma correspondiente (Art. 63.6 LCSP), debiendo indicar expresamente la duración del encargo.
  • Si el encargo > a 50.000€ (IVA excluido) será objeto, asimismo, de publicación en el perfil del contratante.
  • Si el encargo es > a 5.000€ la información relativa deberá publicarse al menos trimestralmente (objeto, duración, tarifas aplicables, identidad del MP destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del MP. 
  • En el caso del sector público estatal, necesitarán autorización del Consejo de Ministros cuando el gasto derivado del encargo sea igual o superior a 12 millones de euros. 

Qué ocurre si el medio propio necesita, en la ejecución del encargo, contratar con terceros

Puede suceder que el medio propio, para lograr la consecución del encargo, necesite contratar con terceros determinadas prestaciones. En este caso, la LCSP (art. 32.7) señala que a dichos negocios jurídicos se les aplicarán las siguientes reglas:

  • Se someten a la LCSP, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos. Cuando el medio propio NO sea un poder adjudicador, se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la LCSP. Art. 32.7.a)
  • El importe de las prestaciones parciales que pueden contratar con terceros NO podrá exceder del 50% de la cuantía del encargo. Art. 32.7.b). Este límite no será aplicable en los siguientes casos
  • Suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación. 
  • Contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión (ya sea de obras o de servicios).
  • Contratos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
  • Contratos de servicios informáticos y tecnológicos que celebren los medios propios con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.

Encargo realizado por Ente del Sector Público (que no es poder adjudicador)

Existe la posibilidad de que entidades que pertenecen al sector público pero que no tengan la consideración de poder adjudicador (y en consecuencia, tampoco son consideradas Administración Pública en sentido estricto según el art. 3 LCSP) puedan realizar también encargos a medios propios personificados respecto de los que ostentan el control (art. 33 LCSP).

En estos casos, tampoco serán considerados contratos, siempre que se cumplan todas las condiciones expuestas a continuación:

  • Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.
  • Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
  • Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

Estos requisitos se aplicarán también en los casos en que una persona jurídica del sector público estatal realice un encargo a otra persona jurídica de dicho sector público en los términos del apartado 3º del art. 33 LCSP.  

Para saber más

Sentencias del TJUE

Feb 17, 2023
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