En este episodio de Mesa de Contratación, conversamos con Javier Serrano Chamizo, funcionario del Gobierno Vasco y asesor jurídico del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC) de Euskadi. Con una trayectoria que combina décadas como interventor y su labor actual en el órgano de recursos, Serrano aporta una visión privilegiada sobre cómo el recurso especial ha transformado la relación entre administraciones y empresas, pasando de un modelo de "impunidad" administrativa a uno donde la legalidad y la técnica ocupan el centro del tablero.
Acerca de Javier Serrano Chamizo
Javier Serrano Chamizo es licenciado en derecho y funcionario de carrera del Gobierno Vasco. Tras más de veinte años de experiencia como interventor, donde desarrolló un profundo conocimiento del control del gasto y la ejecución presupuestaria, se incorporó en 2013 como asesor jurídico al OARC de Euskadi. Es un firme defensor de la contratación pública como herramienta para controlar la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizar la igualdad de trato y la transparencia en el mercado público.
Las 10 claves sobre el recurso especial en materia de contratación
- El fin de la impunidad administrativa: "Lo que han conseguido los órganos de recursos es que la vía administrativa deje de ser un trámite inútil para convertirse en una jurisdicción independiente y especializada".
- La verdadera revolución estratégica: "Frente a términos que se usan hasta la extenuación, la verdadera revolución tranquila ha sido la creación de un órgano administrativo independiente que puede anular decisiones a los grandes poderes".
- De súbditos a ciudadanos: "Gracias al recurso especial, los operadores económicos han pasado de ser súbditos de la administración a ciudadanos de la contratación pública con derechos reales".
- Cuerpo doctrinal coherente: "Ahora disponemos de una doctrina muy pegada a la realidad e inmediata, lo cual es profundamente innovador para los profesionales del sector".
- Prevención y cautela: "La sensación de impunidad ya no existe; los profesionales de la compra pública tienen ahora el arma de advertir que, si se hace mal, el órgano de recursos lo anulará rápidamente".
- Madurez en la impugnación: "Es un signo de madurez que cada vez se recurran más los pliegos (las reglas del juego) que la adjudicación (la jugada)".
- La trampa de la adjudicación: "Muchos recursos contra la adjudicación son meras 'pataletas' por haber quedado cerca en la puntuación, con poco grado de consistencia jurídica".
- El mercado como realidad ignorada: "Nos cuesta ver la contratación como un mercado; el legislador a veces cree que el precio de mercado se calcula con algoritmos, cuando es simplemente el precio al que se compran y venden las cosas".
- Bombas litigógenas: "Ciertas normas, como la obligación de desglosar costes para calcular precios de mercado, son sobre-regulación que solo genera conflicto y litigio gratuito".
- El peligro del éxito: "Podemos morir de éxito. El prestigio del recurso especial atrae más casos, y si no hay medios suficientes, la rapidez —que es su mayor valor— se puede resentir".
La conversación con Javier Serrano Chamizo
¿Cómo ha afectado la irrupción del recurso especial al ecosistema de la contratación pública?
Creo que los órganos de recursos son el árbitro que antes no existía. Antes del recurso especial no había "VAR". Hemos logrado que la vía administrativa, que antes era un trámite engorroso y completamente inútil para llegar a la vía judicial, se convierta en una jurisdicción independiente, especializada y cualificada. Lo más revolucionario es que la gente la percibe como tal.
A menudo se abusa del término "estratégico" o "cambio de paradigma", pero la verdadera revolución tranquila ha sido esta. Que un órgano independiente pueda decirle a una gran administración que una privatización o una obra de un estadio no vale es algo radical. Esto ha transformado a los operadores económicos: han dejado de ser súbditos para ser ciudadanos de la contratación pública.
¿Ha cambiado este recurso la actitud de los poderes adjudicadores?
Sin duda. Por un lado, ha fortalecido a los profesionales de la contratación (interventores, letrados, técnicos) frente a las presiones políticas o de gestión. Ahora tienen un argumento de peso: "Si lo hacemos así, el órgano de recursos lo anulará en meses, no en años". Esa inmediatez elimina la sensación de impunidad. Antes, si se cometía una irregularidad, el fallo judicial llegaba cuando el gestor ya estaba jubilado. Ahora el "marrón" se lo come quien toma la decisión.
Eso sí, siempre advierto en formación: no hay que dejar de hacer cosas por miedo al recurso. Recurrir se puede recurrir cualquier cosa, con argumentos buenos o disparatados. Lo importante es que, si te recurren, sea sin razón y porque tú has hecho bien las cosas.
Tendencias y causas de litigiosidad
¿Cuáles son las causas más habituales por las que se utiliza el recurso especial?
La estrella sigue siendo la adjudicación, pero detectamos una tendencia muy positiva: cada vez se recurren más los pliegos. Impugnar las reglas del juego antes de que se juegue la partida es síntoma de una contratación pública más madura. Los recursos contra la adjudicación a veces son "faltas de frustración", como en el baloncesto, cuando alguien pierde por medio punto e intenta impugnar por despecho.
También es un signo de madurez que se discuta menos de temas jurídicos básicos —como el domicilio social, que ya está superado— y más de barreras de entrada técnicas. Es fascinante cuando el debate es sobre si una patente de una manilla de gas impide la competencia. El éxito de lo jurídico en contratación será su desaparición para dejar paso a lo técnico.
¿Ves algún problema en cómo el legislador aborda estas normas?
Sí, el legislador ha creado lo que yo llamo bombas litigógenas. Se empeñan en decir que el precio de mercado se calcula desglosando costes, cuando el precio de mercado es simplemente el precio al que se venden las cosas. Esos artículos son inútiles y generan litigios absurdos sobre si se ha incluido la pesetita del coste indirecto. Me gustaría que el legislador valorara si una norma, además de ser sobre-regulación, va a generar un litigio gratuito que no aporta valor añadido.
Consejos para recurrentes y administraciones
¿Qué tres consejos darías a una empresa antes de presentar un recurso especial?
Aparte de superar el enfado inicial, les daría cuatro consejos: claridad, claridad, claridad y claridad. Lo que se pueda decir con cuatro palabras, que no se diga con cinco. No soporto los recursos que incluyen 50 sentencias sobre discrecionalidad técnica que ya nos sabemos de memoria.
La síntesis y la concisión son más convincentes. Además, si el tema es técnico, hay que ser pedagógico. A veces intentan oscurecer la tecnología para confundirnos, y eso es un error. Nosotros no somos ingenieros ni médicos; si no nos explican el problema como si tuviéramos seis años, corremos el riesgo de ir a una solución simplona que no sea la más justa.
¿Y para el poder adjudicador a la hora de responder?
Lo primero es tomárselo en serio, como una contestación a una demanda judicial. No es un documento superfluo; nos lo leemos todo, incluso lo que deciden no poner (que suele ser lo más crítico).
Un error común es la falta de comunicación entre el técnico y el jurista. El informe debe ser un documento jurídico, pero con sustento técnico. Recuerdo un caso de suturas cerebrales donde el técnico (un neurocirujano) admitió en su informe que la alternativa del recurrente también servía, pero que él "prefería" la suya. Eso hundió a la administración. La dirección técnica del recurso la debe tener el jurista, integrando lo que diga el experto.
El futuro del recurso especial
¿Es frecuente que la administración rectifique al ver el recurso?
Es bastante frecuente. A veces desisten del contrato o cambian los pliegos al reconocer que el recurrente tiene razón. Sin embargo, a menudo el verdadero litigio no es contra la administración, sino entre el primer y el segundo clasificado. El esquema actual del recurso administrativo se queda corto para este choque de intereses económicos cruzados; es algo que debería repensarse en una versión 2.0 del recurso.
¿Cómo imaginas la contratación pública en los próximos años?
Soy optimista respecto a la seguridad jurídica. Aunque parezca que hay mucha discrepancia, la abundancia de recursos está permitiendo que los temas lleguen rápido al Tribunal Supremo por vía de casación, lo que ayuda a unificar doctrina.
Sin embargo, el éxito del recurso especial depende de su rapidez. La directiva exige resolver cuando las infracciones aún son remediables. El peligro es morir de éxito: si el prestigio del órgano atrae demasiados recursos y no aumentan los medios, la calidad y la celeridad se resentirán. La calidad es estratégica, y eso requiere inversión.
