Límites al principio de transparencia
En los procedimientos de contratación pública, el principio de transparencia rige como norma general.
Sin embargo, la confidencialidad de determinadas partes de la oferta presentada por los licitadores constituye una excepción legítima, prevista en el artículo 133 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Esta excepción tiene por objeto proteger información especialmente sensible que pueda afectar a la competencia o contener secretos empresariales.
¿Qué dice la Ley?
El artículo 133.1 LCSP establece que los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial al presentar su oferta. Esta protección alcanza:
- A los secretos técnicos o comerciales,
- A los aspectos confidenciales de la oferta,
- Y a cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, tanto en el procedimiento en curso como en procedimientos posteriores.
No obstante, esta declaración no puede ser genérica ni automática.
El licitador debe señalar con precisión qué documentos considera confidenciales y justificar debidamente esta clasificación.
¿Dónde está el equilibrio entre transparencia y confidencialidad?
La confidencialidad actúa como un límite al derecho de acceso al expediente, pero no puede operar de forma absoluta.
Así lo ha determinado tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —sentencia Varec (C-450/06)— como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en resoluciones como la 558/2020 o la 58/2018.
En concreto, el TACRC ha establecido que sólo cabe invocar confidencialidad respecto de información que:
- Sea verdaderamente reservada, es decir, no conocida por terceros.
- Aporte una ventaja competitiva al licitador.
- Tenga un valor estratégico para su empresa en el mercado,
- Y cuya divulgación pueda afectar negativamente a su posición competitiva.
¿Qué debe hacer el licitador?
El deber de confidencialidad no surge automáticamente.
Es el propio licitador quien debe:
- Designar expresamente qué documentos de su oferta considera confidenciales,
- Aportar una justificación detallada y razonada sobre las razones de dicha confidencialidad.
- Presentar esta declaración en el momento de presentar la oferta, conforme exige el artículo 133 LCSP.
En caso contrario, la documentación no será tratada como confidencial y podrá ser objeto de acceso por parte de otros licitadores, con los riesgos que ello conlleva para la protección de sus intereses comerciales.
¿Qué corresponde al órgano de contratación?
El órgano de contratación debe valorar si los documentos señalados como confidenciales cumplen realmente los requisitos exigidos.
No está vinculado por la mera declaración del licitador.
De hecho, si esta declaración se realiza de forma genérica (por ejemplo, sobre la totalidad de la oferta), deberá requerir al licitador para que concrete qué partes deben ser protegidas y por qué, ofreciendo un trámite de audiencia si es necesario.
Además, en caso de recurso especial en materia de contratación, el órgano que lo tramite también está obligado a preservar la confidencialidad de la documentación protegida, sin perjuicio de garantizar el derecho de defensa del recurrente.
¿Qué pasa si se abusa de la confidencialidad?
Una declaración genérica e inmotivada puede suponer una infracción del principio de transparencia y puede incluso ser considerada como un intento de fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil).
Por ello, tanto la doctrina del TACRC como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han insistido en que la confidencialidad debe aplicarse sólo a los documentos que realmente la merezcan.
Además, el derecho de acceso al expediente no es absoluto, sino instrumental: está vinculado al derecho de defensa y a la necesidad de impugnar fundadamente el acto de adjudicación.
Claves prácticas para licitadores y órganos de contratación
- Los licitadores deben ser diligentes: identificar y justificar qué partes de su oferta deben tratarse como confidenciales.
- No todo puede ser confidencial: nunca puede abarcar la totalidad de la oferta ni impedir el acceso a las partes esenciales del contrato (plazos, precio, adjudicatario...).
- El órgano de contratación debe ponderar: no se limita a aceptar lo declarado por el licitador, sino que debe valorar si concurren las circunstancias que justifiquen la excepción al principio de transparencia.
Una gestión negligente perjudica a todos: el uso indebido de la confidencialidad puede generar indefensión, falta de motivación en los actos administrativos, y pérdida de confianza en la contratación pública.
