Las modificaciones de los contratos no son procesos sencillos de manejar. No es solo que no sean deseables, sino que, cuando son inevitables, pueden generar problemas para empresas, obligadas a cumplirlas y administraciones, bajo la sospecha de no haber licitado bien. Hablamos con Charo Delgado, de la Universidad Complutense de Madrid acerca de cuándo y cómo enfrentar una modificación de un contrato y que tener en cuenta cuando se realiza para no acabar en un lío.
10 minutos para no liarla es una serie de programas en la que se dan consejos prácticos para profesionales de la contratación pública de manera rápida y sencilla que puedan evitar gran parte de los problemas frecuentes en esta actividad. Este podcast está realizado por el equipo de Gobierto, que ha creado Gobierto Contratación: una solución que permite gestionar el ciclo de vida de la contratación de organismos públicos integrando sus procesos con toda la información de las diferentes plataformas de contratación.
En este episodio de Mesa de Contratación, exploramos un tema que frecuentemente genera dudas y preocupaciones en el ámbito de la contratación pública: la modificación de los contratos. Para arrojar luz sobre este asunto, contamos con la experiencia de Charo Delgado, quien nos ofrece consejos clave para navegar este proceso y evitar problemas comunes.
Acerca de Charo Delgado
Charo Delgado es una profesional experta en el mundo de la contratación pública, con experiencia específica en la gestión de contratos en el sector universitario. Su conocimiento práctico ofrece una perspectiva valiosa sobre los retos y procedimientos de la modificación de contratos.
Las 10 claves sobre la modificación de contratos
- Riesgo y ventura: Los contratos se ejecutan al riesgo y ventura de los contratistas. En principio, deben ejecutarse a tenor de sus cláusulas y si el contratista pierde dinero, es una circunstancia que debería haber previsto.
- Prerrogativa de la administración: El órgano de contratación tiene una serie de prerrogativas, entre las que se encuentra la de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento y modificarlos por razones de interés público.
- La administración decide: No estamos al mismo nivel. La administración tiene unos poderes exorbitantes; nosotros decidimos qué se hace, cómo se hace, cuándo se hace y por qué se hace, siempre dentro de los límites de la ley.
- Dos tipos de modificación: Existen dos posibilidades para modificar un contrato: que la modificación esté prevista en los pliegos o que no lo esté.
- Modificaciones previstas: Si la modificación está prevista y bien regulada en los pliegos (artículo 204 de la LCSP), estos vinculan a ambas partes como la ley del contrato y la modificación se realiza tal como indiquen.
- Modificaciones no previstas: Si no está prevista, la necesidad de modificar el contrato debe venir de circunstancias sobrevenidas que una administración diligente no hubiera podido prever.
- Causa objetiva vs. fuerza mayor: La modificación imprevista debe ser por una causa objetiva sobrevenida. Hay que tener cuidado con el término "fuerza mayor", pues la ley lo define de forma muy concreta (inundaciones, catástrofes, etc.).
- El límite de la modificación sustancial: Se considera que una modificación es sustancial si introduce especificaciones que, de haber estado en el pliego inicial, hubieran permitido que acudieran más licitadores o que la oferta ganadora hubiera sido otra.
- Las modificaciones sustanciales no son posibles: Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha cambiado el panorama. La doctrina actual es bastante pacífica en que las modificaciones sustanciales no se pueden realizar; en su lugar, hay que licitar de nuevo.
- La prevención es la mejor estrategia: Siempre es mejor repasar a fondo un proyecto y actualizarlo antes de licitar, que encontrarse después con la necesidad de tramitar un modificado, que es un trámite largo, recurrible y que da mal aspecto al expediente.
La conversación con Charo Delgado
¿Cuáles son los principios fundamentales que rigen la ejecución y modificación de un contrato público?
Lo primero que hay que tener en cuenta cuando se está ejecutando un contrato es que los contratos se ejecutan al riesgo y ventura de los contratistas. Esto significa que, en principio, deben ejecutarse a tenor de sus cláusulas. Sin embargo, el órgano de contratación tiene una serie de prerrogativas, siempre sujetas a la ley, como interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad del contratista, suspender la ejecución o resolverlos.
Hay algo muy importante aquí: es la administración quien interpreta el contrato y resuelve las dudas. No estamos al mismo nivel que el contratista. La administración tiene unos poderes exorbitantes, y entre ellos está el de decidir. Nosotros decidimos qué se hace, cómo se hace, cuándo se hace y por qué se hace, siempre dentro de los límites de la ley. Es fundamental que tanto los que trabajamos en la administración como los contratistas interioricemos esto. Si el contratista cree que hay que modificar algo, la administración es la que tiene la última palabra.
Y esto se une al principio de riesgo y ventura: si pierdes dinero, haberlo pensado antes. Hay causas de fuerza mayor y cosas que nadie se esperaba que se pueden tener en cuenta, pero si no es el caso, cada cual tiene que saber qué oferta.
Tipos de modificación: previstas y no previstas
Dentro de ese marco, ¿qué tipos de modificaciones existen y cómo se regulan?
La ley regula la modificación en muy poquitos artículos, del 203 al 207. Básicamente, existen dos posibilidades: que la modificación esté prevista en los pliegos o que no lo esté.
Si está prevista, se regula por el artículo 204. Si los pliegos han adquirido firmeza y no han sido recurridos, vinculan a las dos partes como si fueran la ley del contrato, y la modificación se ejecuta tal como digan los pliegos.
La otra opción es que no esté prevista en los pliegos, pero haya que modificar el contrato. Esto se regula en el artículo 205 y solo es posible bajo determinados supuestos. Por ejemplo, cuando sea necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales y el cambio de contratista no sea posible por cuestiones técnicas o económicas.
La clave aquí es que la necesidad de modificar el contrato venga de circunstancias sobrevenidas. Un ejemplo claro fue la pandemia. Ninguna administración, por diligente que fuera, pudo prever que iba a ocurrir. Esto obligó a modificar muchos contratos de limpieza o vigilancia para adaptarse a la nueva realidad, como limpiar más aulas en las universidades al tener que habilitar más espacios para grupos más pequeños. Eso nadie podía verlo.
El concepto de modificación sustancial y sus consecuencias
¿Cuáles son los límites de estas modificaciones no previstas? ¿Qué es una modificación "sustancial"?
La modificación no puede alterar la naturaleza global del contrato y tiene un límite económico. Pero lo más importante es que el artículo 205 establece que las modificaciones no pueden ser "sustanciales". Se considera que una modificación es sustancial, además de por un criterio económico (10% en servicios, 15% en obras), cuando contiene especificaciones que, de haberse incluido en el contrato inicial, hubieran tenido como consecuencia que hubieran acudido más licitadores, que se hubiera adjudicado a otra oferta o que los mismos licitadores hubieran presentado una oferta distinta.
¿Y quién decide si esto hubiera pasado? De nuevo, el órgano de contratación, porque es quien interpreta el contrato.
Ahora bien, hay que tener mucho cuidado. Las modificaciones son objeto de recurso especial en materia de contratación. Y aquí ha habido un cambio muy relevante. A raíz de una cuestión prejudicial planteada por un juez europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que no es posible modificar un contrato sustancialmente, aunque se cumpliera otro de los requisitos, como que fuera imprescindible. El motivo es que se alteraba la propia esencia de la contratación, evitando que se adapte un contrato vía modificaciones cuando debió licitarse de otra manera.
Como consecuencia de esa sentencia, que pasó un poco inadvertida, la modificación sustancial ha pasado a un plano superior. Hoy en día, la doctrina es bastante pacífica: las modificaciones sustanciales no se pueden realizar, hay que volver a licitar.
Esto hace que sea fundamental la prevención. Mi consejo, desde la experiencia, es que siempre es mejor repasar un poquito más el proyecto, sobre todo en los contratos de obra, y actualizarlo, que encontrarte después con un lío. Modificar un contrato ahora supone un trámite largo, te lo pueden recurrir y lo puedes perder, y además, el expediente da mal aspecto, parece descuidado. Es mejor tardar un poco más en la preparación.
Para aclarar la diferencia entre una causa imprevista y la fuerza mayor, ¿podrías precisarlo?
Sí, una modificación imprevista tiene que ser por una causa objetiva sobrevenida que la hiciera imprescindible. Hay que tener cuidado con el concepto de fuerza mayor, porque está definido de manera muy estricta en la ley: inundaciones, catástrofes y poco más. No toda circunstancia imprevista es causa de fuerza mayor en sentido legal.
Cuando una modificación es sustancial y obliga a sacar una nueva licitación, ¿hay que licitar todo el proyecto de nuevo o solo la parte modificada?
Si lo que vas a licitar altera de tal manera el contrato original que este no se puede ejecutar, hay que resolverlo y volver a licitar todo. Sin embargo, se puede licitar perfectamente la parte separada si es materialmente posible. Y de nuevo, ¿quién decide si es materialmente posible? El órgano de contratación. Puede que genere alguna dificultad de coordinación, pero he visto casos en los que se ha hecho sin problema.
