¿Quién no puede contratar con la Administración?
No podrán contratar con las Administraciones Públicas ni con las demás entidades previstas en el ámbito subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 3 LCSP), aquellas personas físicas o jurídicas que cumplan con alguna de las causas que establece el art. 71 LCSP y que ahora veremos con detalle.
Estos supuestos imposibilitan que una empresa (o autónomo) pueda contratar con la Administración a partir de que se cumpla la causa inhabilitante, aunque podría producir efectos retroactivos sobre contratos ya adjudicados si así se ha declarado en los pliegos del contrato (ver informe JCCPE 10/10/18).
Causas de la prohibición de contratar
El art. 71 LCSP establece las circunstancias en las que las personas no pueden contratar con el sector público.
La prohibición de contratar también afecta a las empresas sucesoras o derivadas de la empresa que haya incurrido en esta situación.
Condena penal (71.1.a)
Implica haber sido condenado mediante sentencia firme por los delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, delitos contra la protección del patrimonio histórico y delitos contra el medio ambiente.
A estos también hay que añadir los condenados por sentencia firme a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión.
Estas prohibiciones también aplican a las personas jurídicas que hayan sido declaradas penalmente responsables y a aquellas cuyos administradores o representantes incurran en prohibición de contratar.
Infracciones administrativas (71.1.b)
No podrán ser parte del contrario aquellas personas a quienes se haya sancionado firmemente por infracción grave en materia profesional, infracción muy grave en materia medioambiental, infracción muy grave o grave en materia social, infracción muy grave o grave en materia de igualdad de trato y no discriminación (Ley 4/2023) e infracción muy grave de protección del informante (Ley 2/2023).
Insolvencia o concurso (71.1.c)
Tampoco podrán contratar las personas que hayan sido declaradas insolventes, hayan solicitado declaración de concurso voluntario, estén sujetas a intervención judicial o inhabilitadas conforme la Ley concursal.
Deudas con la seguridad social o tributarias (71.1.d)
Quién no esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o de Seguridad Social tampoco podrá contratar con las Administraciones Públicas.
Las deudas aplazadas o suspendidas no se consideran como incumplimiento a estos efectos.
El cumplimiento de estas obligaciones se puede acreditar mediante certificaciones emitidas en la forma y garantías previstas en el RD 203/2021.
Personas con discapacidad o plan de igualdad (71.1.d)
Las empresas de 50 o más trabajadores que no tengan por lo menos el 2% de su plantilla con discapacidad (art. 42 RDLeg 1/2013) y que no dispongan de un plan de igualdad (LO 3/2007 y RD 901/2020) tampoco podrán contratar.
Ambos requisitos se acreditarán mediante declaración responsable hasta que por el Gobierno se apruebe el desarrollo reglamentario que permita justificarlo mediante certificación del órgano administrativo correspondiente o mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores.
Falsedad (71.1.e)
No podrán contratar los licitadores que hayan incurrido en falsedad al hacer y firmar la declaración responsable de no estar incursos en prohibiciones de contratar o al facilitar datos sobre su capacidad o solvencia.
Esta circunstancia incluye haber incumplido la obligación de comunicar la variación de las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para conceder la clasificación o que pudiera dar lugar a una revisión de la misma (art. 82.4 LCSP).
Ley General Tributaria o subvenciones (71.1.f)
También se aplica este precepto a quien está afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la normativa sobre subvenciones (Ley 38/2003) o la Ley general tributaria (Ley 58/2003).
Esta prohibición de contratar cesará cuando el órgano de contratación compruebe que la empresa ha cumplido sus obligaciones de pago o ha celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de las cantidades adeudadas.
Incompatibilidad de los administradores (71.1.g)
Si los empresarios o administradores de una empresa se encuentran en uno de estos supuestos, tampoco podrá contratar con la Administración:
- Ley 5/2006, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.
- Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas.
Esta prohibición se extiende también a los cónyuges, descendientes o personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva de las personas afectadas.
Conflictos de intereses (71.1.h)
Las empresas que hayan contratado a personas que hayan incumplido las limitaciones del art. 15 de la Ley 3/2015, que establece que los altos cargos no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado durante los dos años siguientes al cese.
Incumplimientos de contratos (71.2)
Tampoco podrán contratar con la Administración aquellos que hayan incurrido en alguna de estas situaciones con un contrato previo con una entidad del sector público:
- retirado indebidamente su proposición o haber imposibilitado la adjudicación.
- no haber formalizado el contrato adjudicado
- haber incumplido las cláusulas esenciales del contrato si está tipificada como infracción grave y concurra dolo, culpa o negligencia.
- por resolución firme de contrato por su incumplimiento culpable
¿Qué procedimiento se sigue?
La causa de prohibición puede apreciarse directamente por el órgano de contratación o requerir la previa tramitación de un procedimiento concreto en cada caso.
Si se aprecia directamente por el órgano de contratación
La concurrencia de una causa de las descritas puede apreciarse directamente por el órgano de contratación en caso de:
- concurso o insolvencia
- deudas con Hacienda o SS
- infracciones en materia tributaria o subvenciones
- incompatibilidades
- conflictos de intereses
- condenados por delitos o sancionados por infracciones del 71.1.a y b.
En estos supuestos, la prohibición subsiste mientras concurran las circunstancias, excepto en los delitos e infracciones que tendrán el alcance y la duración que determine la sentencia o resolución.
Si no se aprecia directamente por el órgano de contratación.
Si el órgano de contratación no puede apreciar la concurrencia, ésta se determinará mediante su correspondiente procedimiento que especificará el alcance y duración de la misma.
Veamos diferentes supuestos de quién tiene competencia para decidir sobre la prohibición de contratar:
- En el caso de delito o infracción administrativa en la que no se determine alcance y duración de la prohibición: será competente para tomar la decisión el ministro de Hacienda previa propuesta de la JCCPE u órgano autonómico.
- En caso de falsedad en la declaración responsable y en los casos del 71.2: podrá decidir el órgano de contratación.
- Para las entidades no Administración Pública, será competente el director, titular o presidente del organismo al que está adscrita.
El procedimiento para declarar la existencia de una prohibición de contratar deberá fijarse por normas que desarrollen la LCSP, pero en cualquier caso no puede iniciarse:
- en condenados por delitos que hayan prescrito
- transcurridos 3 meses desde la adjudicación, cuando no se haya formalizado por causa imputable al adjudicatario.
- transcurridos 3 años desde la firmeza de resolución sancionadora, desde la fecha de comunicación de datos falsos en casos de falsedad en declaración responsable, desde la firmeza de la resolución culpable de un contrato, desde la fecha que se hubiera formalizado un contrato en infracción de una prohibición de contratar, desde la fecha en que se hubiese procedido a la adjudicación del contrato si la causa es la retirada indebida de proposiciones, desde que la entidad contratante tuvo conocimiento del incumplimiento de cláusulas esenciales de ejecución.
En cualquier caso, todas las prohibiciones de contratar se deben inscribir en el ROLECE o equivalente en la comunidad autónoma, en función del ámbito territorial al que afecte la prohibición de contratar y del órgano que lo haya declarado, con la excepción de:
- concurso o insolvencia
- incumplimiento de las obligaciones tributarias o de SS
- incompatibilidades
- incumplimiento de las obligaciones impuestas a altos cargos
La inscripción correspondiente caduca pasados 3 meses desde que termine su duración. En este caso, se debe cancelar de oficio tras este plazo.
¿Qué efectos tiene la declaración de la prohibición de contratar?
Para conocer el alcance y efectos, debemos diferenciar entre:
- en las prohibiciones de haber incumplido un contrato previo o falsedad de información: afectan al ámbito del órgano de contratación.
- en las prohibiciones de contratación en las que es competente para su declaración al órgano de la Comunidad Autónoma: afecta a todos los órganos de contratación del sector público de la CA.
- en los casos en los que la decisión corresponde al ministro de Hacienda: afecta automáticamente a todo el sector público.
¿Cuánto dura la prohibición de contratar?
Si hay prohibición declarada por sentencia, la duración será la que ésta determine. En caso de no establecerse nada al respecto, será máximo 5 años desde la condena por sentencia firme.
En el resto de supuestos, el máximo será de 3 años desde:
- En condenas por delito o sanciones administrativas: desde la firmeza de la sentencia o resolución.
- En sanciones en materia de subvenciones o tributación: desde la fecha en que devenga firme.
- En el resto de supuestos: desde la fecha de inscripción en el registro oficial correspondiente.
Ejemplo de un caso práctico
Una empresa resulta adjudicataria de un contrato de obra de reforma de un museo municipal. En el pliego se establecía la obligación de ejecutar la reforma en 4 meses y, además, la empresa se comprometió a reducir el período de ejecución en 10 días.
Transcurrido el período de ejecución del contrato, la obra no está finalizada por causa imputable al contratista. Finalmente, se entrega la obra finalizada en el plazo de 5 meses.
La Administración contratante había previsto en el pliego una penalización por la demora en la ejecución, pero también había previsto esta demora como incumplimiento muy grave del contrato el no cumplimiento del plazo de ejecución establecido, teniendo en cuenta la necesidad de abrir el museo en época de máximo turismo en el municipio.
En virtud del segundo párrafo del art. 71 LCSP, el Ayuntamiento decide, como órgano de contratación, prohibir a la empresa contratar con esta Administración (alcance local) durante el plazo de tres años.
Normativa y enlaces de interés
- TS 28-9-20, Res. 1210/2020 EDJ 662546
El cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta sin que se admita su subsanación en el momento de formalización del contrato. - JCCPE Inf 26/2021
En el caso de los operadores extranjeros han de acreditar estar al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social en España y, además, si carecieran de establecimiento permanente, en el país de su establecimiento - JCCPE Inf 10-10-18
Cuando sea precisa una resolución del ministro competente en materia de Hacienda para declarar una prohibición de contratar, aun cuando se haya notificado al afectado, no producirá efectos para los poderes adjudicadores de todo el sector público hasta que no se produzca su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. - JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón Inf. 10/2016, de 18 de mayo.
Asunto: Prohibiciones para contratar aplicables a los familiares de los miembros del ayuntamiento del municipio de Manzanera (Teruel).
Para saber más
- La prohibición de contratar a empresa: lo que nos dicen los datos de su importancia en la contratación pública de Gobierto
- Prohibición de contratar. Las Administraciones Públicas incumplen la LCSP de Francisco Blanco López en ObCP
- Prohibición de contratar e incompatibilidades de los concejales de Ramon Galindo Caldés en QDL51 Cuadernos de Derecho Local
