La subcontratación es una fórmula destinada a mejorar la eficacia y la eficiencia de los contratos públicos. A través de su empleo buscamos la manera de incluir pequeñas empresas en el mercado, aumentar eficiencias económicas y conseguir proveedores expertos. No obstante, para muchas personas la principal relación con la subcontratación de los contratos públicos es una de conflictos, tensión y problemas.
En el programa de hoy hablamos con Pedro Corvinos, abogado especializado en contratación pública y uno de los principales divulgadores a través de su blog sobre la materia desde una perspectiva jurídica. Trataremos de entender a qué se debe la conflictividad de esta materia, las principales facetas del problema y cómo pueden las AAPP conseguir que lo que se ha convertido en un problema sea la solución que teóricamente debería ser.
Este podcast está realizado por el equipo de Gobierto, que ha creado Gobierto Contratación: una solución que permite gestionar el ciclo de vida de la contratación de organismos públicos integrando sus procesos con toda la información de las diferentes plataformas de contratación.
La subcontratación en los contratos públicos es una figura tan habitual como controvertida. Aporta flexibilidad a las empresas y abre la puerta de la contratación pública a las pymes, pero a su vez, genera un complejo entramado de responsabilidades entre la administración, la empresa contratista principal y la subcontratista. La falta de supervisión y una deficiente planificación en los pliegos suelen ser el origen de la mayoría de los problemas, que acaban afectando a la correcta ejecución del contrato y, en última instancia, al servicio que recibe la ciudadanía. Para profundizar en esta materia, conversamos con Pedro Corvino, abogado experto en derecho público.
Acerca de Pedro Corvino
Pedro Corvino es un abogado con una amplia trayectoria en el ejercicio del derecho público y administrativo. Asesora tanto a administraciones públicas, especialmente a pequeños municipios con recursos limitados, como a empresas en sus relaciones con el sector público. Es conocido por su labor de divulgación a través de su blog, donde comparte conocimiento y análisis sobre contratación pública, haciendo accesible una materia a menudo compleja y cambiante.
Las 10 claves sobre la subcontratación pública
- Aporte de la subcontratación: "Aporta en la contratación pública lo mismo que en la contratación privada: una técnica de organización que permite a las empresas flexibilidad para acceder a contratos que por sí mismos no podrían por falta de medios".
- Acceso para pymes: "Hay una apuesta por parte de la Unión Europea en utilizar la subcontratación como medida para facilitar el acceso de pequeñas y medianas empresas a la contratación pública".
- El principal problema: "Uno de los grandes problemas de la subcontratación es la dejadez y la desidia de las administraciones contratantes, sobre todo en el momento previo de redactar los pliegos".
- El fin de los límites cuantitativos: "Se ha avanzado al sustituir las limitaciones cuantitativas por algo que es mucho mejor: la definición y delimitación en los pliegos de las tareas críticas que debe ejecutar en exclusiva el contratista".
- La responsabilidad de la administración: "A pesar del intento de la normativa de separar los contratos para no asumir responsabilidades, la realidad es que las administraciones públicas acaban asumiendo responsabilidades por incumplimientos de obligaciones por parte del contratista o del subcontratista".
- Supervisión obligatoria: "La administración contratante debería entender y asumir que tiene que preocuparse por esa relación entre el contratista y la subcontrata, porque si eso no funciona, no va a funcionar el contrato".
- El poder de los pliegos: "Los pliegos son clave. Pueden exigir a los licitadores que hagan una propuesta de subcontratación, que identifiquen las partes a subcontratar e incluso el perfil de las empresas subcontratistas".
- El problema de los pagos: "Uno de los grandes problemas son los retrasos en los pagos y los impagos del contratista al subcontratista. La ley impone condiciones de pago y asigna a la administración la obligación de comprobar su cumplimiento".
- La activación del pago directo: "Una de las novedades es la posibilidad de pagos directos de las administraciones a los subcontratistas. Es un mecanismo crítico y fundamental que ya se tarda en activar".
- Falta de datos: "La OIReScon reconoce la falta de datos en materia de subcontratación. Esto impide tener un buen diagnóstico sobre la problemática real".
La conversación con Pedro Corvino
¿Quién eres y por qué te dedicas a la contratación pública?
Soy abogado y llevo bastantes años ejerciendo, muy centrado en el derecho público. Dentro del derecho administrativo, una parte importante es la contratación pública. Asesoro en ocasiones a administraciones, y en otras, a empresas. Aquí en Zaragoza, los pequeños municipios necesitan bastante asesoramiento en estos temas, porque la contratación es una materia especialmente complicada y cambiante, y a veces no tienen medios personales para afrontar todas las controversias que se les plantean.
Mi interés por el derecho público viene desde la carrera. Desde el primer momento tuve claro que, si me dedicaba al ejercicio libre, sería llevando temas de derecho administrativo. Una vez entras ahí, es inevitable que aparezca la contratación pública, que está presente en todas las administraciones y también en las empresas que tienen trato con ellas. Es una materia muy compleja que genera bastante conflictividad y requiere profesionales especializados.
El propósito y los problemas de la subcontratación
¿Qué aporta la subcontratación a administraciones y empresas?
El fenómeno de la subcontratación aporta en la contratación pública lo mismo que aporta en la contratación privada. Es, sobre todo, una técnica de organización que permite a las empresas que van a contratar tener flexibilidad a la hora de organizarse. Pueden acceder a contratos que, en principio, por sí mismos no podrían hacerlo por falta de medios personales o materiales. La subcontratación flexibiliza la organización y permite acceder a contratos que por tus propios medios no podrías.
Centrándonos en la contratación pública, a partir de la normativa derivada de la directiva de 2014, hay una apuesta por parte de la Unión Europea para utilizarla como medida para facilitar el acceso de pequeñas y medianas empresas. Para estas empresas, de otra forma, sería impensable acceder a determinados tipos de contratos. Uno de los medios previstos para ello es precisamente la subcontratación.
Así, por un lado, aporta a la empresa contratista flexibilidad en la organización. A las pequeñas y medianas empresas les aporta la posibilidad de acceder a contratos públicos. Y en medio, como supervisor, están las administraciones contratantes, que son las que sufren o se benefician de la subcontratación.
Parece que la subcontratación se trata como un elemento secundario y no como parte integral del contrato, lo que genera problemas. ¿Es así?
Tienes toda la razón. El problema de la subcontratación es el problema general que existe en la contratación pública: la dejadez de las administraciones contratantes en todo lo que se refiere a la ejecución del contrato. Al final, la subcontratación es ejecutar una parte del contrato, y las administraciones, que hacen un esfuerzo tremendo en la fase de redacción de pliegos y adjudicación, después se desentienden.
La legislación da a las administraciones no solo medios, sino que les exige controlar la subcontratación. No pueden desentenderse, sino que deben planificar en cada contrato todo lo relativo a ella. Es verdad que con la nueva legislación el protagonismo se le da al contratista, que tiene derecho a decidir qué subcontrata, pero la ley establece una serie de limitaciones. Me parece muy importante que las administraciones, al redactar los pliegos, tengan en cuenta el tema de la subcontratación y lo prevean. La ley deja un amplio ámbito al redactor de los pliegos para que vaya perfilando y delimitando su alcance.
Por ejemplo, las administraciones ya no imponen límites cuantitativos, y creo que se ha avanzado al sustituir esas limitaciones por algo mucho mejor: la definición en los pliegos de las tareas críticas. Cada administración, cuando licita un contrato, tiene que tener claro cuáles son las tareas esenciales que considera que debe reservar al contratista. Esto requiere un esfuerzo previo; no se puede improvisar. Tendrás que decir exactamente cuáles son las tareas críticas en cada contrato, porque ahí ya estás delimitando un ámbito que excluyes de la subcontratación. Esto exige un esfuerzo y un informe que lo justifique, a diferencia de poner un límite cuantitativo, que no requiere ninguno. Como bien apuntabas, uno de los grandes problemas es la dejadez de las administraciones al redactar los pliegos.
La delimitación de responsabilidades
En esta relación a tres bandas (administración, contratista, subcontratista), ¿cuáles son los escenarios más conflictivos en la delimitación de responsabilidades?
La normativa de contratación pública siempre ha querido separar de forma clara lo que es el contrato público, que está perfectamente regulado, del contrato privado entre el contratista y los subcontratistas. Con esa separación, la normativa pretende preservar a la administración de cualquier eventual responsabilidad que pudiera derivarse de esa relación contractual.
Creo que eso es un error. Como apuntabas, que la ejecución del contrato se haga bien o no va a depender en buena medida de esa relación contractual privada. Si las cosas no funcionan en esa relación, puede haber partes importantes del contrato que no se ejecuten, y eso afecta a la prestación principal. El problema es ese intento de separar para eludir responsabilidades.
Sin embargo, la normativa laboral o civil tiende a lo contrario: a proteger al más vulnerable, que es el subcontratista. Vemos en el Estatuto de los Trabajadores o la Ley General Tributaria cómo el empresario principal no se exime de responsabilidades. La responsabilidad se extiende al empresario principal, que en este caso sería la administración. A pesar de ese intento de desvincularse, la realidad es que las administraciones públicas acaban asumiendo responsabilidades.
Recuerdo una sentencia del Tribunal Supremo que extendía la responsabilidad a una empresa concesionaria de un servicio de mercados en Vigo. La concesionaria había impagado cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores, entró en concurso y la Tesorería se dirigió directamente contra el Ayuntamiento de Vigo, reclamándole un millón de euros. El Supremo aplicó el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que extiende la responsabilidad con carácter solidario al empresario principal. En aplicación del mismo artículo, la administración, como empresario principal, podría asumir también responsabilidades por incumplimientos del subcontratista. A pesar del intento de la normativa de separar estos contratos, eso no siempre exime a la administración.
El rol de la administración
¿Qué deberían valorar las administraciones al decidir sobre la subcontratación en un contrato?
Las administraciones públicas tienen que ser conscientes del papel importante que la ley les atribuye. Aunque se reconozca que el contratista tiene capacidad para decidir, no hay que olvidar que es la administración la que, en cada caso, tiene que hacer el esfuerzo de definir qué partes del contrato considera críticas y, por tanto, deben quedar reservadas al contratista.
Para mí, esa es la labor clave. Tú no puedes decidir si se subcontrata o no, pero sí puedes decir qué consideras que tiene que quedar reservado al contratista. Si la administración hace dejación de esa función, surgen los problemas. Definir tareas críticas no es fácil, exige buenos informes técnicos. Hay una resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales de 2020 que dice que las administraciones pueden definir estas tareas, pero deben justificarlas. La clave para decidir qué se subcontrata y qué no es esa definición en el pliego de las tareas críticas.
¿Qué mecanismos deben emplear para que la relación sea fluida y no un conflicto constante?
No es un problema de regulación; la ley da instrumentos a las administraciones. El problema es que se exige intervenir y no hacer dejación de funciones. El pliego es un complemento de la ley que debe adecuarla a cada situación.
¿Qué pueden hacer los pliegos? Primero, definir la prestación principal y las accesorias. Segundo, las tareas críticas. Tercero, el pliego puede exigir a todos los licitadores que hagan una propuesta de subcontratación, que identifiquen las partes que van a subcontratar y el perfil de las empresas subcontratistas, teniendo en cuenta su solvencia. Incluso planteo si esas propuestas no deberían ser tenidas en cuenta como criterio de adjudicación.
Los pliegos también tienen que concretar las obligaciones de la administración, como comprobar el cumplimiento de los pagos, que es un tema crítico. El legislador es consciente de que los retrasos en los pagos tienen efectos devastadores y, para paliarlo, impone condiciones y asigna a la administración la obligación de comprobar su cumplimiento. Además, la ley contempla la posibilidad de pagos directos de las administraciones a los subcontratistas. Todas estas cuestiones deben perfilarse en los pliegos.
La OIReScon, en su último informe, reconoce una preocupante falta de datos sobre subcontratación, lo que impide un buen diagnóstico. A pesar de ello, hace propuestas en la línea que comentamos: que las administraciones se esfuercen en los pliegos. Finalmente, la ley también atribuye la función de utilizar medios coercitivos, como las penalidades, si se constata que el contratista incumple sus obligaciones de pago.
Cambios necesarios y futuro
Más allá de lo instrumental, ¿qué cambio de mentalidad necesitan las administraciones para afrontar un mundo donde la subcontratación es inevitable?
Es un cambio más cultural que otra cosa, de asumir las funciones que les corresponden. Es importantísimo activar algo que no tengo claro que esté activado: la posibilidad de pagos directos. Se ha avanzado bastante en la regulación, pero se puede avanzar más. Sobre todo, hay que activar a través de los pliegos las posibilidades que la ley ya ofrece. El pago directo es un mecanismo fundamental para garantizar que las empresas subcontratistas, que suelen ser pymes, cobren, ya que de ello depende su existencia.
¿Dónde se podría avanzar más? Quizás la legislación de contratos públicos tiene que avanzar en el sentido de que esa separación tajante entre contratación administrativa y privada no sea tal. La administración debería tener medios para supervisar el proceso de subcontratación, asumiendo también las responsabilidades que ello conlleva. Debería supervisar no solo el cumplimiento de los pagos, sino también el de las cuotas de la Seguridad Social y los salarios.
La propuesta sería que la normativa de contratación pública avanzase en la línea de la legislación laboral, que protege al trabajador extendiendo la responsabilidad al empresario principal. Por lo demás, el marco jurídico actual es aceptable. No es un problema de mala regulación, sino de otras deficiencias en el desarrollo de los pliegos y en la asunción de responsabilidades durante la ejecución.
