Bienvenidos a "Mesa de Contratación", el podcast de Gobierto para profesionales de la contratación pública. En esta edición de "10 minutos para no liarla", tratamos de dar breves consejos para facilitar la vida a quienes se dedican a este sector.
Acerca de Juan Carlos Melián
Juan Carlos Melián, quien ya participó anteriormente en "Mesa de Contratación" para hablar sobre qué cambiaría la gente de la Ley de Contratos.
Las claves sobre ofertas anormalmente bajas
- Planificación: La planificación es la principal amiga de los empresarios. Permite evitar las prisas y preparar con tiempo suficiente una explicación de la oferta si se prevé que pueda ser identificada como anormal.
- Hacer bien los números: Dentro de la planificación, es fundamental incluir un desglose numérico detallado, ya que esto facilitará enormemente la justificación posterior.
- El procedimiento es garantía: No se puede excluir a una empresa automáticamente. Debe seguirse un procedimiento contradictorio: la administración requiere, el empresario contesta y la administración dicta una resolución motivada.
- El objetivo es la viabilidad: El fin del procedimiento no es la exclusión, sino comprobar que la oferta puede ser cumplida y que el contrato se ejecutará correctamente.
- Extenderse en la explicación: No hay que quedarse corto en la justificación. Es importante extenderse (sin "enrollarse") y, sobre todo, apoyarse en los números, que hablan por sí solos.
- No dar nada por sabido: La mesa de contratación no tiene por qué conocer el sector. Hay que explicarlo todo de forma precisa y clara, como si fuera la primera vez que lo oyen.
- Comparación con otras ofertas: Los parámetros para identificar una oferta como anormalmente baja deben establecerse, por regla general, en comparación con el resto de las ofertas presentadas, no contra un porcentaje fijo del presupuesto base.
La conversación con Juan Carlos Melián
Hoy vienes a hablarnos de la respuesta de los operadores económicos a las ofertas anormalmente bajas, antes conocidas como "bajas temerarias". ¿Cuáles son las claves para no liarla cuando a un operador le piden explicaciones por sus precios?
La planificación es la principal amiga de los empresarios a la hora de presentarse a una licitación. Junto con la planificación, una de sus virtudes es precisamente evitar las prisas y poder hacer nuestra oferta con tiempo suficiente para, incluso, preparar una explicación de la misma si apreciamos que puede ser identificada como anormal o desproporcionada.
Las empresas deben redactar su oferta de forma planificada e incluir hacer muy bien los números, que después nos ayudará a la hora de dar explicaciones si nos las piden.
Básicamente, las ofertas normalmente bajas son aquellas que no cumplen determinados parámetros que se establecen en los pliegos. Antes se les llamaba ofertas temerarias y hacían referencia exclusivamente al precio, pero ahora la cosa ha cambiado. El concepto de oferta normalmente baja se entiende sobre el conjunto de la oferta en aquellos contratos con pluralidad de criterios de adjudicación. En los contratos que solo tienen el precio, solo nos iremos al precio.
El procedimiento contradictorio
Es importante señalar que no se puede excluir a una empresa de contratación si la mesa entiende que su oferta es temeraria sin un procedimiento. El procedimiento viene descrito en la ley y, básicamente, es: la administración hace un requerimiento al empresario cuya oferta ha sido identificada como anormalmente baja, el empresario contesta, la administración examina esa contestación y dicta una resolución admitiendo o excluyéndola.
En la exclusión, la administración tiene que ser especialmente escrupulosa a la hora de expresar los motivos por los cuales entiende que no está justificada la oferta.
Realmente, el objetivo de las ofertas anualmente bajas no es la exclusión automática, sino identificar aquella oferta que, por no cumplir determinados parámetros, se entiende que pudiera no ser cumplida por la empresa en el caso de ser adjudicataria. A esas empresas hay que pedirle explicación, no vaya a ser que, cuando haya que ejecutar el contrato, resulte que no ejecute. Nadie da duros a cuatro pesetas, y la administración se tiene que cuidar muy mucho de que a quien le adjudica el contrato realmente vaya a cumplir.
Cómo justificar la oferta
En relación a la justificación de la oferta, hay que tener una máxima presente: No hay que quedarse corto. Es importante extenderse en las explicaciones, no enrollarse.
¿Qué me parece fundamental? Me parece fundamental los números. Los números hablan por sí solos. Si explicas tu oferta desde el lado de los números, y eso me refiero también a las cuestiones de valor añadido que has incorporado en el resto de criterios de adjudicación, si lo acompañas con números y eres capaz de explicarlo, los números tienen en sí mismos una verdad incontestable.
En mi experiencia profesional, me he dado cuenta de que quizás los empresarios no son conscientes de la importancia que tiene dejar bien justificada su oferta; muchas veces las hacen a la ligera. Si una oferta está seriamente redactada, es muy fácil de explicar, porque el empresario antes ha elaborado los números. Pero si esa operación no se ha hecho y se ha hecho "al tuntún" —y siento que por desgracia esa es una circunstancia que se da con frecuencia—, pues es más difícil.
Si los números están hechos y la explicación la tenemos, hay que explicarlo todo al detalle, para que quien nos lea en nuestra explicación la comprenda e identifique como una oferta perfectamente ejecutable, que no haya ninguna sombra de duda sobre la misma.
He notado que el empresario suele tender a ser muy parco en las explicaciones o a dar por sabido determinadas cuestiones, y aquí no hay nada que dar por sabido. Hay que extenderse en las explicaciones, y estas tienen que ser precisas y claras. Si el requerimiento se refiere a determinadas circunstancias, tú contestas con toda la información que tengas sobre esa cuestión.
Si la razón intrínseca por la cual tu oferta es anormalmente baja es, por ejemplo, que recibes ayudas de estado, o que hace un tiempo compraste una empresa y con ello obtuviste un stock de mercancía muy bueno, eso hay que explicarlo de pe a pa para que se entienda a la perfección.
Si no lo hacemos así, por desgracia, con frecuencia la administración contempla el proceso de contratación como un proceso preventivo en el que no quieren problemas. Entonces, ante una oferta anormal, si no tiene explicaciones concluyentes, ve abierta la puerta para excluirte de la licitación.
Los criterios de comparación
Teóricamente, y además la doctrina lo ha confirmado, los criterios en virtud de los cuales se ha de tener por anormal una oferta tienen que ser establecidos en comparación con el resto de las ofertas.
Ese criterio que se ve a veces, como "la oferta económica es inferior un 20% al precio base de licitación", ese tipo de prescripción se ha considerado como irregular. Realmente hay que establecerlo en relación al resto de las ofertas; la comparativa. Esa es la forma correcta desde el lado de la Administración para establecer los parámetros.
Conclusiones clave
La idea fundamental con la que hay que quedarse es no racanear en los datos, no racanear en la información. El informe económico que se acompaña a nuestra explicación es fundamental. Si somos capaces de hablar con los números, estamos cumpliendo el objetivo.
El objetivo de este trámite es que te den una explicación. Si esa explicación es convincente, no te pueden excluir de la licitación; permanecerás en ella y mantendrás tus oportunidades.
Quizás uno de los elementos fundamentales para que no haya problemas en la justificación es empezar la casa por sus cimientos: cuando te presentas a una licitación, no presentarte "al tuntún". Las empresas licitadoras más prestigiosas lo son porque se presentan solo en las licitaciones que pueden ganar, o normalmente ganan aquellas en las que se presentan. Eligen el objetivo y van a por él. Lo hacen de forma programada, lo planifican muy bien. Y si eso está bien hecho y la oferta está bien confeccionada (porque has tenido en cuenta una estructura de costes rigurosa con un margen de mercado), la explicación después es una tontería.
Sobre el requerimiento y los plazos
Una última cosa a tener en cuenta: en el requerimiento que nos haga la administración, es necesario que se sepa el porqué nos están pidiendo explicación. No es necesario que se reproduzca el artículo concreto de la ley que establece los parámetros.
También es importante el plazo. Que nos den un plazo que la ley identifica como "adecuado" para que podamos dar nuestras explicaciones. He leído en alguna información por ahí plazos de tres a cinco días.
¿Según la complejidad de la oferta?
Claro.
Entonces, para recapitular: ¿la clave es la planificación inicial, tener una visión clara de la estructura de precios y la viabilidad, y entender que la respuesta debe cubrir la pluralidad de criterios, no solo el precio? ¿Se trata de ser detallado, usar números para justificarlo todo (evitando respuestas genéricas), no dar nada por sabido, y ser concluyente, pensando en la lógica preventiva de la administración, todo ello respondiendo al requerimiento concreto y dentro del plazo?
