La subcontratación es un área a menudo lejana y desconocida en los procesos de licitación. Históricamente, el derecho público ha mostrado reservas a la hora de regular las obligaciones recíprocas que conforman un subcontrato, dado su carácter privado. Sin embargo, la legislación ha evolucionado, reconociendo gradualmente la necesidad de una mayor interconexión entre lo público y lo privado.
No hay que perder de vista que el trabajo del subcontratista incide directamente en la prestación principal y, por tanto, redunda en el interés general. En este sentido, la administración tiene la potestad y la obligación de regular en sus pliegos determinados aspectos de la subcontratación, siempre respetando la responsabilidad del contratista principal y los principios de libertad contractual. Es fundamental repensar el papel de la administración y valorar los pliegos como un elemento clave para esta regulación.
Acerca de Amaya Labeaga
Amaya Labeaga es responsable del área de contratación de la Agencia Vasca del Agua (URA), entidad pública del Gobierno Vasco. Con una perspectiva desde "la trinchera", aporta una visión práctica sobre los retos y soluciones en la gestión de la subcontratación en contratos públicos complejos.
Las 10 claves sobre la subcontratación en la contratación pública
- El rol de la administración: "La administración tiene la facultad, incluso diría yo que tiene la obligación, de entrar a regular en sus pliegos determinados aspectos, siempre respetando la responsabilidad que tiene la parte contratista con el subcontratista".
- Justificar la prohibición: "Tengo que decir qué valor añadido me aporta el hecho de que los trabajos me los tenga que hacer la contratista y no permita la subcontratación. No me vale decir es que no quiero intermediarios".
- No todo es subcontratación: "Es importante que no todo lo que se subcontrata en el marco de un contrato se considera subcontratación. Partes autónomas y diferenciables sí; cosas auxiliares, servicios complementarios, no".
- Diferenciar de la solvencia externa: "Son dos figuras diferentes. Si yo recurro a la solvencia de otras empresas, [...] ambos son responsables ante la administración. En el caso de que recurra la parte económica de esa empresa, la responsabilidad es solidaria".
- Flexibilidad en el DEUC: "A la hora de marcar los subcontratistas en el DEUC, [...] es más conveniente marcar sectores profesionales [...] porque cuando identifico a los subcontratistas y luego, dos meses después, [...] quizá esos subcontratistas ya no pueden trabajar".
- La importancia de la ejecución: "El terreno clave es la ejecución. Ahí tiene que estar al quite nuestro responsable del contrato, nuestro director o directora facultativo".
- Verificar los pagos: "La lucha contra la morosidad a través de un contrato público también es importante, forma parte de esa contratación pública sostenible social, es un objetivo estratégico".
- Obligación de comprobar pagos: "En contratos de obra o servicios mayores de 5 millones de euros y aquellos en los que tengan un porcentaje de subcontratación mayor del 30%, [...] mensualmente, con la certificación, te tienen que presentar una acreditación de que han cumplido con los pagos".
- El reto del pago directo: "La efectividad de un pago directo estaría muy bien como solución, pero a mí me gustaría que me dieran un manual de instrucciones. [...] Es de difícil aplicación práctica".
- Necesidad de un cambio de mentalidad: "En la contratación pública se da mucho eso de 'es que yo siempre lo he hecho así'. [...] Estamos en fase de un poco de cambio de conciencia".
La conversación con Amaya Labeaga
¿Cómo podemos evitar errores y lagunas en la subcontratación para que cumpla su propósito?
Vamos a ello. Como primer punto, nos enfrentamos a pliegos donde debemos decidir si permitimos o no la subcontratación.
La decisión de subcontratar (o no)
¿Qué ocurre si decidimos no permitir la subcontratación?
Si ponemos que no, es importante tener en cuenta que no todo lo que se externaliza en un contrato es considerado subcontratación por la ley. Se considera subcontratación la ejecución de partes autónomas y diferenciables de la prestación principal. En cambio, servicios auxiliares o complementarios no lo son.
Pongo esto sobre la mesa porque ya existen resoluciones, como las del OARC de Euskadi, sobre esta problemática. Hay recursos que alegan una subcontratación no permitida cuando, en realidad, se está externalizando algo como el transporte para la entrega de productos en un contrato de suministro. La entrega de esos productos a diferentes puntos no se considera subcontratación, como tampoco lo es la adquisición de licencias de uso de un programa. Hay que tener claro qué es y qué no es un subcontrato.
Y si se prohíbe, ¿cómo debe justificarse?
Esa prohibición debe reflejarse y motivarse adecuadamente en la memoria justificativa. No se pueden usar argumentaciones vagas o imprecisas. Tiene que ser algo concreto. Debo explicar qué valor añadido me aporta que los trabajos los ejecute directamente la empresa contratista. No es suficiente con decir "no quiero intermediarios" o aludir genéricamente a la confidencialidad.
Esos argumentos no son válidos, porque la responsabilidad final sigue siendo del contratista. Hay que concretar los aspectos que justifican la prohibición. Es importante recoger en el pliego la relación de actividades que conforman el núcleo esencial del contrato y que, por tanto, no se permite subcontratar.
Subcontratación vs. acreditación de solvencia
¿Qué diferencia hay entre la subcontratación y la acreditación de la solvencia con medios externos?
Es importante diferenciar estas dos figuras. La acreditación de la solvencia con medios externos puede implicar una subcontratación, pero son conceptos distintos. La ley permite recurrir a los medios de terceras empresas para acreditar la solvencia técnica o económica a través de cualquier vínculo jurídico, siendo la subcontratación uno de ellos.
La diferencia clave es que si recurro a la solvencia de otra empresa, esta también responde ante la administración. La empresa que licita y la que aporta la solvencia son corresponsables. Si se recurre a la solvencia económica, la responsabilidad es solidaria. Podríamos llamarla una "subcontratación en fase de solvencia".
La subcontratación administrativa de la que hablamos generalmente ocurre en la fase de ejecución. Por ejemplo, en una obra intervienen muchos especialistas (jardinería, electricidad...). Una sola empresa no puede abarcarlo todo y recurre a subcontratistas. Son dos planos diferentes.
Entonces, la acreditación de solvencia no siempre conlleva una subcontratación.
Exacto, puedes acreditar solvencias externas, tanto técnicas como financieras, sin que medie ningún tipo de subcontratación. El vínculo jurídico puede ser cualquiera; la subcontratación es solo una de las opciones.
La identificación y el seguimiento de los subcontratistas
Una vez decidimos permitir la subcontratación, ¿cómo identificamos a los subcontratistas?
La identificación de los subcontratistas es clave. Primero, deben ser identificados en el DEUC (Documento Europeo Único de Contratación). Un consejo personal: es más conveniente marcar sectores profesionales (electricidad, jardinería) con sus porcentajes, en lugar de empresas concretas. La razón es que, entre la licitación y la firma del contrato, esas empresas pueden haber adquirido otros compromisos. Identificar sectores da más flexibilidad. Yo, personalmente, no pido el DEUC a los subcontratistas, solo que se marque el sector profesional y el porcentaje.
¿Qué pasa si un licitador no indica en el DEUC que va a subcontratar, pero luego quiere hacerlo?
Ya hay resoluciones, como una del tribunal de Andalucía, que aplican el principio antiformalista del DEUC. No hay que entrar en pánico. Si a lo largo del expediente se desprende la intención de subcontratar, no debería ser motivo de exclusión.
¿En qué otros momentos se deben identificar?
El segundo momento es al firmar el contrato. Ahí se debe presentar una comunicación con la identidad completa de los subcontratistas, sus condiciones de pago, domicilio social, etc. También es crucial comprobar su capacidad y solvencia, y que no estén incursos en prohibiciones de contratar. Deben cumplir requisitos similares a los del contratista principal, incluida la inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas (REA) si la obra entra en el ámbito de la ley de subcontratación.
¿Y si los subcontratistas comunicados en la adjudicación son distintos a los del DEUC?
Desde mi punto de vista, comparto ese criterio de antiformalismo. Hay que ser flexibles y razonables. En la fase de declaración previa, me da igual que sea una empresa u otra; lo importante es saber qué se va a subcontratar y en qué porcentaje. Lo crucial es la identificación y el control en la fase de ejecución.
Durante la ejecución también puede haber cambios.
Totalmente. Ese es el terreno clave. Ahí tiene que estar al quite nuestro responsable del contrato o el director facultativo de la obra. Si la obra lo requiere, el libro de subcontratistas debe estar perfectamente actualizado y relleno, a disposición del director facultativo y de la Inspección de Trabajo. Cualquier cambio de subcontratista debe comunicarse, adjuntando la documentación necesaria. Requiere papeleo, pero hay que asimilarlo. Es fundamental establecer un régimen de comunicaciones ágil para mantener un seguimiento actualizado y anticiparse a posibles problemas.
La comprobación de pagos y obligaciones
¿Cómo se puede velar por el cumplimiento de obligaciones como los pagos o las normativas laborales?
Ese es un punto fundamental. Una vez identificados los subcontratistas, queda la fase final: cómo se les paga. La Ley de Emprendedores introdujo la posibilidad de que la administración compruebe estos pagos, lo cual me parece muy importante. La lucha contra la morosidad a través de un contrato público es un objetivo estratégico de la contratación sostenible. Yo tengo que velar porque mi obra o servicio salga bien, y un eslabón clave para eso es el subcontratista.
¿Cuándo es obligatoria esta comprobación?
La ley dice que, como norma general, es voluntario, y se debe solicitar un certificado de pagos al final de la prestación. Para que esto sea efectivo, hay que meterlo como condición especial de ejecución, con su correspondiente penalidad en caso de incumplimiento.
La comprobación es obligatoria en contratos de obra o servicios de más de 5 millones de euros, o en aquellos con un porcentaje de subcontratación superior al 30%. En estos casos, la comprobación debe ser mensual, presentando junto con la certificación de obra una acreditación de que se ha pagado a los subcontratistas.
¿La recomendación sería aplicarlo siempre que sea posible?
Yo creo que aquí es importante la voluntad de la administración. Por eso decía que debemos repensarnos nuestro papel. Si vamos a mínimos y no cumplimos esos criterios de obligatoriedad, ¿no comprobamos los pagos? Entiendo los umbrales, pero creo que reflejan la reserva de la administración a entrar en ese terreno privado. En mi opinión, nos ahorraríamos muchos problemas si lo hiciéramos siempre.
¿Sería una solución la figura del pago directo al subcontratista?
Esa sería la forma de cerrar el círculo. La disposición adicional 51ª de la ley lo permite. Sin embargo, aunque como solución estaría muy bien, la efectividad de un pago directo es de difícil aplicación práctica. Yo agradecería un manual de instrucciones que clarificara cómo hacerlo, qué pasos seguir. Es una figura traída del derecho civil y su aplicación en el ámbito público es compleja.
Si en los pliegos has previsto que deben presentarte los justificantes de pago y no lo hacen, ¿qué haces? ¿No pagas la certificación? Entiendo que sí, o al menos la parte proporcional, pero todo eso tienes que tenerlo bien cosido en los pliegos.
¿Y respecto a las obligaciones laborales, donde el adjudicador puede tener responsabilidad?
También hay que vigilarlo. Ayuda mucho que el subcontratista esté en registros como el REA, que acredita una organización de prevención de riesgos laborales. En servicios es más difícil, no hay registros equivalentes, así que la vigilancia debe ser mayor. Todo pasa por una vigilancia continua en fase de ejecución. La administración es la responsable en última instancia y debe asumir ese papel vigilante.
Experiencia práctica y retos futuros
Para cerrar, ¿cuáles son vuestros retos actuales y dónde ponéis el foco de mejora?
Estamos en fase de reconocer bien nuestros pliegos. El pliego es una caja de herramientas de la que debemos echar mano. En el tema de la subcontratación, a veces encuentras resistencia interna por el papeleo: "¡qué follón, cuántos papeles!", "¿tengo que comprobar los pagos?". Cuesta cambiar el concepto de "es que yo siempre lo he hecho así".
Estamos en una fase de cambio de conciencia, impulsado por los problemas que surgen si no lo hacemos. Nuestras obras hidráulicas son muy grandes, con muchísimos subcontratistas. Entiendo que es fácil hablar desde un despacho, pero la realidad en la trinchera es difícil. Hacen falta instrumentos, quizás una aplicación, algo que ayude a las administraciones a llevar ese control.
Me gustaría abrir un debate con gente que está como yo: ¿cómo lo hacéis? ¿Habéis llegado a pagar directamente al subcontratista? ¿Comprobáis mensualmente los pagos y las obligaciones laborales? ¿Sabéis cómo están pagando a sus trabajadores las empresas subcontratistas?
En cualquier caso, la clave sigue siendo preverlo todo en los pliegos.
Eso es, todo tiene que estar claro y detallado en los pliegos, para luego poder tener una buena ejecución. Estamos en ello, poco a poco.
